第2种观点： 如何利用上市公司章程进行反收购策略 公司法提升公司章程的地位，在公司章程当中规定反收购条款，也就不失为一种行之有效的办法。根据新公司法的规定，修改公司章程必须经出席股东会议的股东所持表决权的2/3以上通过才行。只要在公司章程做出规定的事项，要对其作出修改不是一件很容易的事情。在章程当中反收购条款也就是非常理想的一种预防敌意收购的措施了。 如果收购方想控制上市公司，其必须通过上市公司的董事会。而通过上市公司章程，对董事的提名方式、董事任职资格、更换等作出要求，就能很好的阻碍或者收购人实际控制上市公司。 在董事的提名方式上，可以规定提名公司董事的股东的持股时间和比例的。如规定只有连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以提名董事。 在提名董事人数方面，可以对股东提名董事人数进行。这特别适用于股权比较分散的公司，这样即使收购方取得上市公司较大比例的股份，由于提名董事人数的，其是难以掌握公司的控制权的。 在董事资格条款上，可以在公司章程中规定公司董事的任职条件，非具备某些特定条件者不得担任公司董事;具备某些特定情节者也不得进入公司董事会，这样，将给收购方增加选送合适人选出任公司董事的难度。 在董事更换方面，公司章程规定可以规定董事的更换每年只能改选1/4或1/3等。这样，收购者即使收购到了足够的股权，也无法对董事会做出实质性改组，即无法很快地入主董事会控制公司。 在公司章程中规定累计投票权制度。累积投票制使少数股东将其支持的候选人选入董事会成为可能，不致造成大股东占据全部董事名额的局面。收购人即使取得目标公司的控制权，也难以完全改选目标公司的董事会。 对大股东增持股份的。全流通以后，举牌和要约收购将成为上市公司收购的主要收购方式。收购方不可能再像股权分置时代那样协议收购其他非流通股股东的股份。收购方也就很可能突然搞袭击，让被收购方难以防范。如果在公司的章程当中规定，公司占10%以上股份的股东增持公司的股份，必须向上市公司披露其收购计划并取得公司董事会的批准，如果没有披露并且未经批准而增持公司股份的，则剥夺其提名董事候选人的权利。这样，收购方即使取得足够股份也是难以取得公司的实际控制权，因而也大大降低了收购人的兴趣，从而降低了公司被收购的风险。 在公司章程当中规定公平价格条款。为了两阶段式的不公平收购，章程可以规定收购都必须由至少2/3没有利害关系的股份的股东批准，除非所有股东得到了收购人支付的比前一次更好或相同的价格，增加收购人的收购成本，从而对阶段式要约收购起到了阻碍作用。 公司股东作为公司的所有者，自然有权决定公司的最后命运，也当然包括对收购方采取反收购措施，公司章程正是股东意志的体现。同时，根据公司法的规定，公司管理层负有勤勉和忠实义务,并诚实地为公司及股东的最大利益行事。因此，目标公司管理层有义务洞悉收购者获得控股权的目的,即到底是扶持上市公司做强做大,还是把上市公司作为圈钱渠道。如果是后者,目标公司管理层就应采取合理的反收购措施,以免公司股东利益受到侵害。 但是，上市公司收购所具有的公司控制权转移功能,就是重新调配资源,对于我国的经济结构调整、产业结构整合的意义十分重大。因此，就很有必要董事会采取反收购措施,这就需要监管层以及证券交易所根据我国实际对上市公司的反收购行为做出具体的规制。【延伸阅读】新公司成立经营范围的规定公司变更登记申请书公司合作协议书范本 公司股权变更
第3种观点： 2001年3月31日，济-南市xx局与xx电子有限责任公司签署股权转让意向书，拟向xx电子转让其持有的**百货股份有限公司(600807)部分国家股共32162245股，占总股本的29.8%。4月29日，双方正式签署《股权转让协议》和《股权委托管理协议》。按照协议，从4月29日起，xx局将拟转让给xx的股权委托xx管理，xx局除保留对这部分股份的处置权和收益权外，其它股东权利全部委托给xx行使。然而，出人意料的是，在5月10日召开的**百货董事会上，xx电子提出的董事会候选人议案未获通过，关于更改公司名称为“山东xx电子股份有限公司”的议案仅以四比三的表决结果勉强通过。8月15日，**百货董事会又审议通过了关于不同意xx电子有限责任公司对公司进行重组的决议，并要求济-南市xx局立即终止与xx电子签定的《股权转让协议》和《股权委托管理协议》。从而引发了xx电子与**百货董事会的纷争。目前，xx入主**百货董事会事件的焦点，主要集中在两个问题上：一是股权转让谁说了算;二是谁拥有目标公司反收购的决定权。对上述问题，笔者试从法律的角度，缕析如次，并提出了完善我国相关立法的对策。一、股权转让到底谁说了算**百货是国有控股公司，第一大股东是济-南市xx局，从公司法法理和我国现行的法律规定来看，xx局依法享有股权处分的权力是毋庸置疑的。首先，从公司法的基本原理来看，综观各国，无论是信奉委托代理关系的美国、代理关系的德国，还是崇尚准信托关系的英国、委任关系的日本，均以现代公司制度为基础，其核心就是股东主权。股东是公司利益的最终享有者，公司是股东的公司而非董事会和管理层的公司。作为公司的经营机构，董事会的权利被认为是源自公司股东的授权。董事会由股东选任，其任务在于负责公司业务的执行，无权决定谁来控制公司。股东对于其股权的转让应该是自主的，不必受董事会的约束，也无须经董事会同意，董事会通过不同意大股东转让股权的提案是与股东主权严相违的。由此观之，股权转让的权利应成为股东权题中应有之意了。其次，从我国的现行立法来看，股权的转让是股东的固有权利。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十三条的规定，股东持有的股份可以依法转让;第一百四十规定，国家授权投资的机构可以依法转让其股份，也可以购买其它股东持有的股份。由此可见，作为出资者的股东享有依法转让其所持股份的权利。这一权利是法定的，除法律有明文规定外，不容任何人以任何方式剥夺和，公司董事会也不应当以任何理由予以阻挠。同时，《公司法》第一百一十二条规定董事会行使10项职权，没有任何一项职权使董事会具有决定股权转让的权力。这十项职权均明确具体，没有授权性条款。最后，从完善我同上市公司法人治理结构、防止内部人控制现象滋生的角度来看，也不能将股权转让的决定权赋予给现任董事会。在很多情况下，董事会作为既得利益集团，往往会从自身的利益出发，作有利于自己的选择。由上可见，**百货董事会几次三番地做出决议阻挠xx电子入**百货的做法是与公司法的法理、原则与现行规定相冲突的，是不合适的行为，应当予以纠正。二、谁拥有目标公司反收购的决定权目标公司的董事会有时可能会不欢迎面临的收购。因为如果收购成功，董事会成员可能会丧失的地位，甚至会失去工作。因此，在遭遇收购的情况下，目标公司董事会是否有权决定抵抗行动?世界各国有两种规定：一种是目标公司董事会权力，实行目标公司董事会禁止阻挠制度。英国“并购规范”要求目标公司董事会在收到或预期收到一个不受董事会欢迎的收购要约时，不能采取任何未经目标公司股东大会批准的行动来破坏或阻止该有可能给目标公司股东们带来好处的收购要约，亦不得隐匿不报。这一要求被称为禁止阻挠行动。英国对目标公司的反收购行为原则上是禁止的，它把反收购的权力交给了目标公司的股东大会而非董事会。另一种规定是赋予目标公司董事会抵御收购的广泛权力，但董事会行使这些权力须符合“忠诚”与“诚勉”的义务，采用这种规定的是公司法比较完善的美国等国家。美国赋予目标公司董事会采取反收购措施的广泛权力，但该权力的行使受到公司法关于董事谨慎与忠诚义务的。依判例法，如果目标公司董事会采取反收购措施是对面临的要约收购所作出的合理反应，则是有效的。检验是否合理的标准是“商业判断规则”(thebusinessjudgementrule)。依该规则，董事对于公司之损害所负的责任仅仅限于那些因违反注意义务和忠诚义务所造成的损害，至于纯因判断错误所造成的商业损害，只要在作成判断时符合一般商业判断之标准，则董事通常可以免责。但如果认为董事是出于维护其地位而采取反收购措施的，则可能将此类案件作为利益冲突的案件，不适用“商业判断规则"，因为该规则适用于董事谨慎责任场合，而不适用于忠诚责任的情况。英国立法例虽将采取反收购措施的权力交给了股东大会，但并未忽视反收购对社会其它利益的影响，城市法典基本原则第9条规定，要约公司和被要约公司的董事在向股东发了建议时，应该把股东与雇员、债权人作为一个整体来考虑。实践表明，英国的规制方法是行之有效的。它成功地处理了公司收购中各方的利益冲突，使英国的公司收购沿着健康的轨道发展，无论是理论界还是实务界对这种规制方法都少有争议。我国现行的并购法规在此问题上的规定尚为空白。因此，单纯从公司并购法规来看，对**百货董事会阻挠xx电子收购**百货的行为无法进行有效的规制。这就导致了目标公司**百货的董事会在遭遇xx电子收购时，可以不经股东大会批准而滥用自己的权力进行阻挠，虽暂时保住了自己的地位，但严重损害了投资者利益。如前所述，在面临收购时目标公司董事会是否有权自行决定采取抵抗行动问题上，我国应采纳哪种规定，首先取决于我国的公司立法是否完善。而是否完善的重要标志即是，在公司法中有无比较全面的保护股东利益的措施，如对公司高级职员的义务规定以及股东利益受损时的诉讼手段规定等。从我国公司立法的现状来看，尚缺乏类似美国公司法中关于“公司董事义务"的明确规定和“公司诉讼"的专门规定，股东利益不能得到切实、充分的保护。其次，目前我国上市公司效益良莠不齐，不少公司连年亏损。在这种情况下，如果允许董事会采取反收购措施，势必出现董事滥用权利，挥霍公司资产以保住其职位的现象，这将严重损害投资者的利益。而禁止董事会采取反收购措施，有利于通过出价收购，将资产转移到高效率的经营者手中，更充分地发挥资产的效用。最后，从我国目前上市公司的股权结构来看，国家股在其中占有较大比重，居控股地位，作为机构投资者，他们较散户及投机性股东而言，具有更多的理性。而且，由于股权相对集中，国家股股东的态度、立场对出价收购成功与否关系重大，这也加强了股东在与出价人谈判中的地位——他不再是一个消极、被动的价格接受者了。由此看来，由股东大会决定是否采取反收购措施是恰当和可行的。因此，我国的公司并购法规应该引进目标公司董事会禁止阻挠制度，以加强对目标公司董事会反收购行为的法律规制，从而充分保护目标公司股东的权益。在具体构建这一制度时，则应明确规定在公司收购的情况下，目标公司的董事会在没有获得股东大会的批准同意之前，不能决定或采取任何抵抗行动。同时，为了尽可能避免在决定是否采取阻挠行动时大股东损害小股东利益，还应当规定股东会作出的抵抗行动决定必须以2/3以上有表决权的多数票通过。
第1种观点： 如何利用上市公司章程进行反收购策略 公司法提升公司章程的地位，在公司章程当中规定反收购条款，也就不失为一种行之有效的办法。根据新公司法的规定，修改公司章程必须经出席股东会议的股东所持表决权的2/3以上通过才行。只要在公司章程做出规定的事项，要对其作出修改不是一件很容易的事情。在章程当中反收购条款也就是非常理想的一种预防敌意收购的措施了。 如果收购方想控制上市公司，其必须通过上市公司的董事会。而通过上市公司章程，对董事的提名方式、董事任职资格、更换等作出要求，就能很好的阻碍或者收购人实际控制上市公司。 在董事的提名方式上，可以规定提名公司董事的股东的持股时间和比例的。如规定只有连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以提名董事。 在提名董事人数方面，可以对股东提名董事人数进行。这特别适用于股权比较分散的公司，这样即使收购方取得上市公司较大比例的股份，由于提名董事人数的，其是难以掌握公司的控制权的。 在董事资格条款上，可以在公司章程中规定公司董事的任职条件，非具备某些特定条件者不得担任公司董事;具备某些特定情节者也不得进入公司董事会，这样，将给收购方增加选送合适人选出任公司董事的难度。 在董事更换方面，公司章程规定可以规定董事的更换每年只能改选1/4或1/3等。这样，收购者即使收购到了足够的股权，也无法对董事会做出实质性改组，即无法很快地入主董事会控制公司。 在公司章程中规定累计投票权制度。累积投票制使少数股东将其支持的候选人选入董事会成为可能，不致造成大股东占据全部董事名额的局面。收购人即使取得目标公司的控制权，也难以完全改选目标公司的董事会。 对大股东增持股份的。全流通以后，举牌和要约收购将成为上市公司收购的主要收购方式。收购方不可能再像股权分置时代那样协议收购其他非流通股股东的股份。收购方也就很可能突然搞袭击，让被收购方难以防范。如果在公司的章程当中规定，公司占10%以上股份的股东增持公司的股份，必须向上市公司披露其收购计划并取得公司董事会的批准，如果没有披露并且未经批准而增持公司股份的，则剥夺其提名董事候选人的权利。这样，收购方即使取得足够股份也是难以取得公司的实际控制权，因而也大大降低了收购人的兴趣，从而降低了公司被收购的风险。 在公司章程当中规定公平价格条款。为了两阶段式的不公平收购，章程可以规定收购都必须由至少2/3没有利害关系的股份的股东批准，除非所有股东得到了收购人支付的比前一次更好或相同的价格，增加收购人的收购成本，从而对阶段式要约收购起到了阻碍作用。 公司股东作为公司的所有者，自然有权决定公司的最后命运，也当然包括对收购方采取反收购措施，公司章程正是股东意志的体现。同时，根据公司法的规定，公司管理层负有勤勉和忠实义务,并诚实地为公司及股东的最大利益行事。因此，目标公司管理层有义务洞悉收购者获得控股权的目的,即到底是扶持上市公司做强做大,还是把上市公司作为圈钱渠道。如果是后者,目标公司管理层就应采取合理的反收购措施,以免公司股东利益受到侵害。 但是，上市公司收购所具有的公司控制权转移功能,就是重新调配资源,对于我国的经济结构调整、产业结构整合的意义十分重大。因此，就很有必要董事会采取反收购措施,这就需要监管层以及证券交易所根据我国实际对上市公司的反收购行为做出具体的规制。【延伸阅读】新公司成立经营范围的规定公司变更登记申请书公司合作协议书范本 公司股权变更
第2种观点： 收购方并购目标公司后通需要立即采取的措施就是更换董事会成员或高层管理人员，以完成对目标公司的控制。基于这点考虑，目标公司管理层为了维护自己对公司的控制地位，往往会采取一系列反收购手段抵制恶意收购行为，其中比较突出的就是在并购前通过股东会修改公司章程，增加反收购条款，包括分期分级董事会条款、董事资格条款及董事产生程序条款等。本案爱x使股份为了抵制xx油-田收购，就在公司章程中增加了分期分级董事会条款，规定每次改选的董事、监事成员不得超过一定比例。这样，即使xx油-田收购成功，也需要等待一段时间之后才能完全控制公司董事会。但是，根据《公司法》的规定，股东有权提名董事人选，股东会有权选举和更换董事，而章程中规定的董事分期分级条款，实际上了股东选举董事的权利，因此引发了条款规定合法性的争议，最后还是在的协调下才得以解决。
第3种观点： 新《公司法》第103条第2款规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。”依此，只要收购人单独或者合计持有公司3%以上股份，即可向董事会提交增补董事的临时提案，而董事会必须将该临时提案提交股东大会审议。由此可见，在新《公司法》框架下，通过公司章程对董事、监事产生程序作违反该法规定的性规定，已明确违法，从而完全失去其反收购的效果。